Na etapie negocjowania i wykonywania umów strony zazwyczaj nie zakładają, że ich współpraca zakończy się sporem, który może znaleźć swój finał w sądzie. Zależy im na uzgodnieniu zasadniczych biznesowych założeń transakcji, by wywołała ona jak najszybciej realny efekt w działalności gospodarczej. Niestety, doświadczenie pokazuje, że podejście zupełnie wykluczające lub choćby marginalizujące ryzyko sporu wiąże się z kolei z poważnym ryzykiem przegranej, w wypadku gdyby jednak ewentualny spór trafił do sądu.
Jak zatem możliwie najlepiej zabezpieczyć swoje interesy? Rzetelnie ocenić ryzyka wynikające z zawieranej umowy, w tym także ryzyka prawne. Znając te ryzyka, można odpowiednio nimi zarządzać. Prawnicy analizując umowę powinni zadbać o należyte zabezpieczenie prawne swojego klienta, zostawiając pole decyzji biznesowych samemu biznesowi. Nie zawsze opinia adwokata będzie wygodna dla przedsiębiorcy, nierzadko będzie oznaczała konieczność podjęcia dodatkowych działań lub nawet zmiany sposobu podejścia do danego przedsięwzięcia.
Często prawnicy określani są jako „hamulcowi” transakcji, przez których negocjacje nie posuwają się do przodu. Czy jednak jest to właściwie postrzegana rola prawnika? Jeśli bowiem faktycznie prawnik zatrzymuje negocjacje, prawdopodobnie nie wykonuje swojego zadania prawidłowo. Podstawowym celem prawnika – na co zwracają uwagę uznani liderzy biznesu – nie jest wyłącznie negocjowanie umowy, ale przede wszystkim identyfikacja ryzyk, które wiążą się z przyjęciem danych ustaleń i zaproponowanie rozwiązań, które pomogą bądź minimalizować te ryzyka bądź też właściwie rozłożyć je między strony. Jednak na koniec dnia decyzja, czy przedsiębiorca zgadza się na podjęcie danego ryzyka, będąc należycie o nim poinformowanym, zawsze należy do niego samego, a zatem jest decyzją biznesową.
Dla przykładu, jeśli strony podczas negocjowania umowy osiągnęły impas i żadna z nich nie chce ustąpić przy ustalaniu treści danego postanowienia, warto – podejmując decyzję, by ustąpić w negocjacjach na rzecz kontrahenta – wynotować sobie jakie ryzyka wiążą się z aktualnym brzmieniem umowy. Warto też zachować wszelką korespondencję i inne dowody na to, jak strony rozumiały dane postanowienie. Dzięki temu uzyskamy argumenty w razie ewentualnego sporu. Dopiero jeśli dane postanowienie z punktu widzenia zamierzeń i interesu klienta okaże się kluczowe, prawnik będzie wiedział, że nie można ustępować. Na przykład, jeśli umowa przewiduje długi termin płatności i nie zabezpiecza ich wykonania, a cash flow jest dla klienta bezwzględnie istotny, postanowienia umowy dotyczące tych zagadnień muszą zostać przenegocjowane. Z drugiej strony „kruszenie kopii” o wysoką karę umowną, której ryzyko zmaterializowania się jest pomijalne rzeczywiście zatrzyma negocjacje w miejscu bez żadnej korzyści dla klienta. Warto rozważyć czy ustępstwo w tym zakresie nie otworzy drogi do zmiany innych negocjowanych postanowień na korzystniejsze.
Odpowiednio postrzegana rola prawnika, który ma dawać wsparcie, nie zaś być „hamulcowym”, nie kończy się wraz z zawarciem umowy. Realizacją kontraktu zajmują się bowiem zazwyczaj inne działy w firmie niż dział prawny. To nie prawnicy wystawiają faktury, prowadzą korespondencję, dowożą towar. Bardzo często osoby zajmujące się faktycznym wykonaniem umowy nie są świadome możliwych konsekwencji prawnych swoich działań. Warto zatem, by prawnik dokonał audytu sposobu wykonywania kontraktu. Nierzadko okaże się, zwłaszcza przy wieloletnich umowach, jak np. umowa najmu, że praktyka wykonywania kontraktu oderwała się od jego litery. Tu także interwencja prawnika może okazać się konieczna, aby odpowiednio wcześnie oszacować potencjalne ryzyka związane z wykonaniem umowy.
Warto podejmować takie analizy przed powstaniem albo na przedpolu sporu sądowego. Każdy przedsiębiorca prędzej czy później stanie przed koniecznością wszczęcia postępowania lub znajdzie się po stronie pozwanej. Odpowiednio poprowadzony etap przedprocesowy pozwoli zwiększyć szanse na wygraną. Zaniechania na tym etapie, przeciwnie – stanowią prostą drogę do przegranej.
Pierwotnie tekst ukazał się: Puls Biznesu, 27.09.2022